§ 36 KAGB – Auslagerung

Unter dem Geschäftszeichen WA 41-Wp 2137-2013/0036 veröffentlichte die BaFin am 4. Juli 2013 den Beitrag: „Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB„

Es ist zwar schon etwas her, dass der Artikel erschien. Da ich mich, wie man so schön sagt, ganzheitlich mit dem Thema Kapitalanlagegesetzbuch beschäftige, passt es auch zu diesem Zeitpunkt noch sehr gut in den Gesamtkontext des Blogs. Ich versuche nach Möglichkeit auch immer ältere Beiträge entsprechend anzupassen, um so einen Gesamtüberblick über das Thema zu erhalten. Im Folgenden schaue ich mir den § 36 KAGB  näher an und bringe einige Erläuterungen der BaFin in Verbindung mit den Abschnitten des Paragraphen.

§ 36 (1) KAGB

§ 36 (1) KAGB – Auslagerung – sagt, dass eine KVG Aufgaben auf Dritte auslagern kann. Unter den dann folgenden Punkten sind die Bedingungen dafür benannt. Der Paragraph enthält eine Vielzahl an Regelungen, so dass eine Interpretation durch die BaFin sicherlich mehr als hilfreich sein wird. 

Die BaFin geht in ihrer Veröffentlichung darauf ein, was überhaupt als Auslagerung zu interpretieren ist. Da das Gesetz selbst, nicht wie in der bisherigen Rechtssprechung eine Einschränkung zwischen wesentlichen und unwesentlichen Auslagerungen macht, definiert die BaFin in ihrer Veröffentlichung dies näher. Sie nimmt Bezug auf Anhang I der RICHTLINIE 2011/61/EU. Demnach schließt sie unterstützende Aufgaben wie administrative oder technische Funktionen (Reinigungsdienste, Catering und Beschaffung von Dienstleistungen oder Gütern des Grundbedarfs) aus. 

Nun ein Auszug im Original:

Als weitere Beispiele werden der Kauf handelsüblicher Standard-Software und die Inanspruchnahme von Software-Anbietern für Hilfe beim Betrieb handelsüblicher Systeme oder die Inanspruchnahme personeller Unterstützung durch Zeitarbeitskräfte oder die Durchführung der Lohn- und Gehaltsabrechnung genannt.

Im Folgesatz gesteht sie ein, dass damit ggf. die Inanspruchnahme von Dienstleistern beim Betrieb nicht-handelsüblicher Software im Zuge der Regelungen über die Auslagerung berücksichtigt werden muss. Eine generelle Lösung gibt es aber nicht, sondern soll vom Einzelfall abhängig gemacht werden. Spezielle Punkte, wie Z.B. das Advisory-Modell, wird am Ende des Beitags erfasst.

1. Rechtfertigung der Auslagerungsstruktur

Punkt 1 führt aus, dass die KVG ihre gesamte Auslagerungsstruktur anhand von objektiven Gründen rechtfertigen muss.

Hierzu führt die BaFin aus, dass sowohl betriebswirtschaftliche Vorteile, als auch die Erschließung von besonderem Fachwissen, objektive Gründe sein können. Artikel 76 (1) der  Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013 – ABSCHNITT 8 – Übertragung von Funktionen des AIFM enthält sogar eine Auflistung von möglichen objektiven Gründen, die da wären:

• Optimierung von Geschäftsfunktionen und -verfahren,
• Kosteneinsparungen,
• Fachkenntnisse des Beauftragten im Bereich der Verwaltung oder auf bestimmten Märkten oder mit bestimmten Anlagen, und 
• Zugang des Beauftragten zu den globalen Handelsmöglichkeiten.

2. Anforderungen an das Auslagerungsunternehmen

Punkt 2 geht auf die Anforderungen ein, welche ein Auslagerungsunternehmen erfüllen muss. Im Kern muss es für die Aufgaben die gleichen Qualitäten mitbringen, wie sie auch bei der KVG verlangt werden. Dies ist nachvollziehbar, schließlich soll durch die Auslagerung die Anforderung nicht aufgeweicht werden.

Die BaFin geht auch nochmal explizit darauf ein, dass die KVG auch bei Auslagerung von Aufgaben, bis zu deren Erfüllung durch den Dritten, hierfür verantwortlich bleibt. Unter anderem führt sie hierzu den § 17 (3) – KAGB – Kapitalverwaltungsgesellschaften – an. 

3. Anforderungen bei der Auslagerung der Portfolioverwaltung oder des Risikomanagements

Punkt 3 regelt die Anforderungen an Auslagerungsunternehmen, die für einer KVG die Portfolioverwaltung übernehmen. Es dürfen nur Unternehmen beauftragt werden, welche eine Zulassung  oder Registrierung für die Vermögens-oder Finanzportfolioverwaltung haben und einer Aufsicht unterliegen. Ist dies nicht der Fall, dann kann versucht werden bei AIF-KVG eine Genehmigung durch die BaFin zu erhalten.

Hierzu verweist die BaFin zusätzlich auf die Artikel 75 bis 82 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013 – ABSCHNITT 8 – Übertragung von Funktionen des AIFM.

Demnach sind ausreichende Ressourcen der Auslagerungsstelle sowie Erfahrungen und Zuverlässigkeit der Geschäftsleiter Voraussetzung. Die KVG hat den Auslagerungsvertrag und entsprechende ergänzende Unterlagen mit dem  schriftlichen Genehmigungsantrag einzureichen. Näheres hierzu kann auch dem Merkblatt zum Erlaubnisverfahren für eine AIF-KVG   nach § 22 KAGB  entnommen werden. Hierzu existiert im übrigen auch der Beitrag: KAGB – Merkblatt Erlaubnisverfahren für AIF-KVG nach §22 KAGB im Blog.

4. Anforderungen bei der Auslagerung der Portfolioverwaltung in Drittstaaten

 Punkt 4 regelt die Anforderungen an Auslagerungsunternehmen, die für einer KVG die Portfolioverwaltung oder das Riskomanagement übernehmen und in Drittstaaten ihren Sitz haben. Das Gesetz verlangt, dass die Zusammenarbeit der BaFin mit der Aufsichtsbehörde des Drittstaates sichergestellt sein muss. 

5. Keine Beeinträchtigung der Wirksamkeit der Beaufsichtigung durch Auslagerung

Punkt 5 regelt die Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Beaufsichtigung bei Auslagerungen, welche weder die  KVG daran hindern darf, im Interesse ihrer Anleger zu handeln, noch das Vermögen auch im Interesse der Anleger zu verwalten. 

6. Vorhandensein einer ausreihenden Qualifikation

Punkt 6 geht auf die Anforderungen ein, welche bei der Auslagerung durch Dritte erfüllt werden müssen. Demnach muss bei der Auslagerung dargelegt werden können, dass der Dritte über:

• die erforderliche Qualifikation verfügt,
• in der Lage ist, die übernommenen Aufgaben ordnungsgemäß wahrzunehmen und
• sorgfältig ausgewählt wurde. 

7. Wirksame Überwachung

Punkt 7 legt fest, dass die KVG in der Lage sein muss, die ausgelagerten Aufgaben jeder zeit wirksam zu überwachen.  Es geht insbesondere um die vertraglichen Weisungsbefugnisse und Kündigungsrechte.

Dies ist auch im Sinne der KVG, die ja bis zur ordnungsgemäßen Erfüllung der Aufgaben durch den beauftragten Dritten, gegenüber ihren Investoren verantwortlich bleibt. 

8. Fortwährende Überwachung

Punkt 8 legt fest, dass die KVG die durch ein Auslagerungsunternehmen erbrachten Leistungen  fortwährend zu überwachen hat.

Durch die verbleibende Verantwortung sollte dies im Sinne der KVG sein. 

§ 36 (2) KAGB

§ 36 (2) KAGB – Auslagerung – besagt, dass für eine geplante Auslagerung eine Anzeigepflicht bei der BaFin besteht, bevor diese überhaupt in Kraft treten kann.

Hierzu führt die BaFin aus:

Die Anzeige soll rechtzeitig eingereicht werden und unter ganz konkreter Benennung von Name und Ort eine eindeutige Zuordnung ermöglichen. Auch sollen sämtliche Funktionen und Tätigkeiten beschrieben werden.  Die objektiven Gründe für die Auslagerung sind darzulegen und es ist bekannt zu geben, ab wann die Auslagerung in Kraft treten soll.  

In besonderen Fällen ist auch eine konkrete Zuordnung spezifischer Vermögensgegenstände notwendig. 

Die Einreichung des Auslagerungsvertrages ist im Zuge der Anzeige nicht notwendig, kann aber verlangt werden.  Hierzu gehören dann auch der Nachweis entsprechend Artikel 75 bis 82 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013 – ABSCHNITT 8 – Übertragung von Funktionen des AIFM, wie hier im Beitrag unter § 36 (1) 3 ausgeführt. Entsprechendes gilt auch für Unterauslagerungen nach § 36 (6)  2 KAGB. 

Im Verlauf geht aus der Veröffentlichung auch hervor, dass eine Anzeige wohl als rechtzeitig gestellt gilt, wenn sie einen Monat vor Umsetzung erfolgt ist. § 34 KAGB – Anzeigepflichten von Verwaltungsgesellschaften gegenüber der BaFin – enthält eine entsprechende Definition. Anzuzeigen sind nur wesentliche  Änderungen, die vermuten lassen, dass sie die Voraussetzungen für die Erlaubnis beeinträchtigen könnten. Angeführt wird eine mögliche Qualifizierung als  Briefkastenfirma, welche zur Versagung der Auslagerung führen würde.

§ 36 (3) KAGB

In Absatz 3 wird der Kreis eingegrenzt, auf den eine Auslagerung der Portfolioverwaltung und des Risikomanagments möglich ist.

Verwahrstellen bzw. Unterverwahrer dürfen diese Aufgabe nicht wahrnehmen.

Ansonsten gilt, dass die Auslagerung an Dritte generell ausgeschlossen ist, wenn es zu Interessenkonflikten kommen könnte. Die sich quer durchs Gesetz ziehende Ausnahme gilt auch im Zusammenhang mit der Auslagerung. Wenn nämlich eine funktionale und hierarchische Trennung gewährleistet werden kann und die potenziellen Interessenkonflikte ordnungsgemäß ermittelt, gesteuert, beobachtet und offengelegt werden, dann ist auch hier eine Auslagerung möglich .

Die BaFin führt zu diesem Punkt aus, dass die Möglichkeit besteht, die Aulagerung des Risikomanagements auf ein Unternehmen ohne vorhandene Erlaubnis nach KAGB zu übertragen. Dies wird in § 36 (1) Nr. 3 KAGB geregelt. 

§ 36 (4) KAGB

Die  KVG hat ein Verschulden des Auslagerungsunternehmens in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden.

§ 36 (5) KAGB

Die  KVG darf Aufgaben nicht in einem Umfang übertragen, der dazu führt, dass sie nicht länger als Verwaltungsgesellschaft angesehen werden kann und zu einer Briefkastenfirma wird.

§ 36 (6) KAGB

Eine Unterauslagerung von Aufgaben durch das Auslagerungsunternehmen darf nur unter folgenden Bedingungen erfolgen:
1. Zustimmung durch KVG,
2. in Kraft treten nach vorheriger und rechtzeitiger Anzeige bei der BaFin durch die KVG,
3. Anwendung aller Bedingungen entsprechend § 36 (1) Nr.  2 bis 8 auf das Vertragsverhältnis zwischen  Auslagerungsunternehmen und Unterauslagerungsunternehmen. 

§ 36 (7) KAGB

Die in (3) angeführten Kriterien gelten auch bei jeder Unterauslagerung der Portfolioverwaltung oder des Risikomanagements.

§ 36 (8) KAGB

Bei OGAW-KVGen muss die Auslagerung mit den von der  OGAW-KVG regelmäßig festgesetzten Vorgaben für die Verteilung der Anlagen in Einklang stehen.

§ 36 (9) KAGB

Aufgaben, die von einer KVG ausgelagert werden, sind im Verkaufsprospekt anzugeben. Für offene Publikumsvermögen ist dies in § 165 KAGB – Mindestangaben im Verkaufsprospekt – geregelt. Für die geschlossenen Publikums-AIF gilt § 269 KAGB mit gleichlautender Bezeichnung.

§ 36 (10) KAGB

Bei einer Auslagerung der Portfolioverwaltung und des Risikomanagements liegt der Anschein nahe, dass es sich bei der KVG eher um eine Briefkastenfirma handelt. In § 36 (10) KAGB wird auf diesen Sachverhalt sowohl für die AIF-KVG, als auch die OGAW-KVG, näher eingegangen.   

Die BaFin führt hierzu aus, dass wenn sowohl das Portfoliomanagement, als auch das Risikomanagement voll umfänglich ausgelagert werden, bei der KVG von einer Briefkastenfirma auszugehen ist. Der Paragraf bezieht sich auf Artiekl 82 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013 – ABSCHNITT 8 – Übertragung von Funktionen des AIFM.

Wird entweder nur das Portfoliomanagement oder nur das Risikomanagement ausgelagert, so ist dies in der Regel machbar. Auch Teile beider Bereiche können ggf. ausgetauscht werden. Die bloße Wahrnehmung von adminstrativen Aufgaben reicht der BaFin allerdings nicht aus. Die Verordnung wird insoweit interpretiert, dass man von einer qualitativen Komponente, aber auch von einer quantitativen Komponente ausgeht.

Weitere Informationen aus der Veröffentlichung der BaFin

Gültigkeit InvMaRisk

Die bisherigen Regelungen des InvMaRisk gelten weiter. Eine Anpassung der Regelungen aufgrund des neuen KAGB ist geplant. Im Merkblatt zum Erlaubnisverfahren gemäß § 22 KAGB wird auf das Rundschreiben 5/2010 (WA) vom 30.06.2010 zu den Mindestanforderungen an das Risikomanagement für Investmentgesellschaften – InvMaRisk verwiesen. Regelungen zur Auslagerungen findet man hierin unter Punkt 9 -Outsourcing.

Advisory-Modelle

Die Anlageberatung durch Dritte ist keine Auslagerung im Sinne von § 36 KAGB. Voraussetzung  ist allerdings, dass der eigentlichen Anlageentscheidung eigene Analysen der KVG voran gehen (qualifizierte Anlageentscheidung). Hierbei reicht eine rein formale Kontrolle des Beratungsvorschlags durch die KVG nicht aus.

Abgrenzung Auslagerung – externe Verwaltung

Gegenüber der Auslagerung ist die externe Verwaltung abzugrenzen. Die BaFin unterscheidet hier, wer im Außenverhältnis die Verantwortung trägt. Bei einer kollektiven Vermögensverwaltung  wird der Verwalter selbst die Verantwortung tragen, während bei einer Auslagerung die KVG gegenüber den Investoren in der Verantwortung bleibt.

Vollauslagerung des Portfoliomanagements bei Sachwerten

Bei Sachwerten ist gegenüber der früheren Praxis eine Vollauslagerung der Portfolioverwaltung möglich. Dies bezieht auch Immobilien-Sondervermögen ein, wo nunmehr Anlagentscheidungen zum Kauf oder Verkauf einer Immobilie durch ein Auslagerungsunternehmen getroffen werden können.

Abgrenzung der Auslagerung bei Sachwerten

Grob gesagt kann man bei Sachwerten wohl immer dann von einer Auslagerung ausgehen, wenn dem Auslagerungsunternehmen wesentlicher Entscheidungsspielraum über die Vermögenswerte eingeräumt wird. In diesem Fall liegt dann vielfach auch eine Tätigkeit als Portfolioverwaltung nahe. 

Wie unter dem Punkt Advisory-Modell kann dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die KVG der vorgergehenden Beratung durch einen Dritten eine qualifizierte Entscheidung anstellt und dadurch dann keine Auslagerung im Sinne von § 36 KAGB vorliegt.

Weitere Links zum Thema

• Legal Update von Mayer Brown

Fazit

Die Auslagerung ist ein, wie ich finde, in der alltäglichen Praxis ständig vorkommendes Thema, bei der sich eine KVG ganz schnell auf Abwegen befinden kann. Wahrscheinlich kann hier nur ein gut gestrickter Leitfaden Verstöße verhindern. Natürlich kann die eigene qualifizierte Entscheidung  ein probates Mittel sein, um später auf der sicheren Seite zu sein, aber wenn ich auslagere, dann tue ich dies, um einen wirtschaftlichen Nutzen zu haben. Eine durchgängige eigene qualifizierte Entscheidung wäre auf Dauer sicherlich  kontraproduktiv und daher vielleicht gerade noch in einer Übergangsphase empfehlenswert.

Das man keine Briefkastenfirmen mehr möchte, dürfte durchgedrungen sein.