KAGB – AIF-Verwahrstelle (VwSt.)

>>> Review steht noch aus<<<

Der Begriff Depotbank wird durch den Begriff Verwahrstelle ersetzt. Während die europäischen Richtlinien für die OGAW eher oberflächlich sind, ist die Fassung für AIF sehr viel detaillierter. Der Gesetzgeber hat daher die Vorschriften für Verwahrstellen im Gesetz ebenfalls getrennt aufgeführt. Die europäischen Richtlinien für OGAW-Verwahrstellen werden im Hinblick auf einen schärferen Verbraucherschutz überarbeitet. Sie fließen erst später in das KAGB ein.

Mit der wichtigste Punkt ist, dass Verwahrstellen auch für geschlossene Fonds verpflichtend werden. Sowohl die Auswahl, als auch die Änderung der Verwahrstelle ist genehmigungspflichtig. Die Eignung einer Verwahrstelle bzw. eines Treuhänders ist nachzuweisen. Wie bei der KVG wird bei der Erfüllung der Aufgaben wieder auf die Personen (z.B. Geschäftsleiter) abgestellt.

AIF-Verwahrstellen nach § 80 ff. KAGB

Beauftragung nach § 80 KAGB

§ 80 legt der AIF-KVG auf, dass sie sicherzustellen hat, dass für jeden der von ihr verwalteten AIF eine Verwahrstelle mit der Verwahrung der Vermögenswerte beauftragt wird. Der Vertrag hat schriftlich zu erfolgen und muss sicherstellen, dass die Verwahrstelle ihre Aufgaben im Sinne des Gesetzes ausführen kann. Mit dem Begriff sicherstellen will der Gesetzgeber klar machen, wer verantwortlich ist, nämlich immer die AIF-KVG.

Im Absatz 2 wird dann definiert, wer überhaupt Verwahrstelle sein kann.

Wer kann AIF-Vwst. sein? (§ 80 (2) KAGB)

1. VwSt. ist ein Kreditinstitut, §32 KWG bzw. entspr.  ausl. Vorschriften
2. Eine Wertpapierfirma, die gewissen Eigenkapitalanforderungen auch unter Beachtung von operationellen Risiken unterliegt
3. Andere Stellen, die einer Beaufsichtigung und ständigen Überwachung unterliegen. Hier soll dem praktizierten Treuhänder-Modell Rechnung getragen werden. Bisher konnten Notare, Rechtsanwälte oder dergl. als Treuhänder fungieren. Künftig wird die Wahrnehmung einer solchen Tätigkeit jeweils im Einzelfall geprüft. Insbesondere die Eigenmittelausstattung könnte problematisch werden.

Erleichterungen nach § 80 (3) KAGB

Bei geschlossenen AIF gibt es unter bestimmten Voraussetzungen Erleichterungen. Unter anderem dürfen innerhalb einer Frist von 5 Jahren keine Rücknahmerechte ausgeübt werden.

Sonstiges nach § 80 (4-10) KAGB

§ 80 KAGB umfasst derzeit 10 Absätze, die ich nicht im einzelnen durchgehen möchte. Die wichtigsten Punkte sind:

• die mögliche Ablehnung von benannten Treuhändern durch die BaFin (4);
• Sitz der Verwahrstelle muss im Geltungsbereich des KAGB liegen, sofern die AIF-KVG einen inländsichen AIF verwaltet (6);
• bei einem EU-AIF muss die Verwahrstelle ihren Haupt- oder Zweigsitz im Herkunfsland des EU-AIF haben (6);
• wird für den inländischen AIF ein Kreditinstitut als Verwahrstelle beauftragt, muss dieses eine Erlaubnis für das Betreiben von Depotgeschäften haben… (7);
• für Verwahrstellen in Drittstaaten gelten bestimmte Bedigungen (8);
• mindestens ein Geschäftsleiter der beauftragten Verwahrstelle muss über die erforderlichen Erfahrungen verfügen und die für die Erfüllung der Verwahrstellenaufgaben erforderlichen organisatorischen Vorkehrungen schaffen. Das gleiche gilt für natürliche Personen, welche als Treuhänder fungieren (9).

Verwahrung nach § 81 KAGB

Das Gesetz schreibt vor, dass die Verwahrstelle die Vermögensgegenstände des inländischen AIFoder der für Rechnung des inländischen AIF handelnden AOF-VwG wie folgt zu verwahren hat:

•  Finanzinstrumente
  • Verwahrung sämtlicher Finanzinstrumnete , die im Depot verbucht oder physisch übergeben werden können
  • Sicherstellung durch Verwahrstelle, dass alle Finanzierungsinstrumente im Depot auf einem Konto für Finanzinstrumente verbucht werden können  und stets eindeutig dem inländischen AIF zugehörig identifiziert werden können.
• Sonstige Vermögensgegenstände
  • Verwahrstelle prüft das Eigentum des inländische AIF oder der für Rechnung des inländischen AIF tätigen AIF-Verwaltungsgesellchaft an den Vermögensgegenständen und führt Aufzeichnungen derjenigen Gegenstände, bei denen sie sich vergewissert hat, dass der inländische AIF/ die AIF-Verwaltungsgesellschaft an diesen Gegenständen das Eigentum hat;
  • die Beurteilung, ob das Eigentum besteht, erfolgt anhand von Informatinen oder Unterlagen, die vom  inländischen AIF/ der AIF-Verwaltungsgesellschaft eingereicht wurden.
  • die Verwahrstelle hält ihre Aufzeichnungen auf dem neusten Stand

Absatz 2 verweist auf externe Dokumente….

Unterverwahrung nach § 82 KAGB

Eine Verlagerung an einen Unterverwahrer ist möglich, jedoch an folgende Bedingungen geknüpft:

• keine Absicht Vorschriften des Gesetzes zu umgehen
• objektive Gründe für Verlagerung
• Verwahrstelle läst Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit walten
• Verwahrstelle stellt sicher, dass
  • Unterverwahrer über angemessene Organisationsstruktur und Fachkenntnis verfügt
  • aufsichtsrechtliche Regulierung und Mindestkapitalausstattung gegeben ist und die Aufgaben entsprechend § 81 KAGB ordnungsgemäß ausgeführt werden
  • eindeutige Trennung der Vermögensgegenstände gegeben ist
  • Verfügungen nur mit Zustimmung des inländischen Spezial-AIF/ der Spezial-AIF-Verwaltungsgesellschaft erfolgen
  • Pflichten und Verbote nach §§ 81 und 85 eingehalten werden
• Rechtliche Vorschriften eines Drittstaates eine entsprechende Verwahrung vorsehen. Die Bedingungen hierfür sind aufgeführt.
• …

Kontrollfunktion nach § 83 KAGB

(1) Die Verwahrstelle hat sicherzustellen, dass

1. Ausgabe, Rücknahme und Wertermittlung von Anteilen/ Aktien des inländsichen AIF sowohl den Vorschriften des Gesetzes, als auch der Anlagebedingungen und Verträge entsprechen.
2. eine fristgerechte Überweisung erfolgt
3. Erträge entsprechende den Vorschriften des Gesetzes, als auch den  Anlagebedingungen und Verträge entsprechend verwendet werden.

(2) Bei der Verwahrung für Publikums-AIF hat sie zusätzlich das Vorhandensein und die Bestellung von erforderlichen Sicherheiten, gemäß § 200 (2) KAGB – Wertpapierdarlehen, Sicherheiten, sicherzustellen.

(3) Sofern der Publikums-AIF Anteile/ Aktien an Immobilien-Gesellschaften (§ 1 (19) 22 KAGB) oder Sachwerten (§ 261 (1) 3  KAGB – Zulässige Vermögensgegenstände, Anlagegrenzenhält)  hält, hat die Verwahrstelle die Vermögensaufstellung zum Bewertungszeitpunkt zu prüfen. Bei offenen Publikums-AIF, der an Immobilien-Gesellschaften beteiligt ist, ist zu überwachen, dass der Erwerb unter beachtung der §§ 234 bis 238 KAGB erfolgt ist.

• § 234 Beteiligung an Immobilien-Gesellschaften
• § 235 Anforderungen an die Immobilien-Gesellschaften
• § 236 Erwerb der Beteiligung; Wertermittlung durch Abschlussprüfe
• § 237 Umfang der Beteiligung; Anlagegrenzen
• § 238 Beteiligungen von Immobilien-Gesellschaften an Immobilien-Gesellschaften

(4) Damit die Einhaltung der Verfügungsbeschränkung, nach § 84 (1) 3 KAGB – Zustimmungspflichtige Geschäfte, sichergestellt werden kann, hat die Verwahrstelle, abhängig vom Sitz des Fonds, entweder die Eintragung ins Grundbuch oder die Sicherstellung der Wirksamkeit der Verfügungsbeschränkung zu überwachen.

(5) Weisungen der AIF-Verwaltungsgesellschaft hat die Verwahrstelle auszuführen, sofern diese nicht gegen gesetzliche Vorschriften oder die Anlagebedingungen verstoßen.

(6) Die Verwahrstelle ist für die Überwachung der Zahlungsströme der inländischen AIF verantwortlich. Ferner hat sie dafür zu sorgen, dass sämtliche Zahlungen von Anlegern oder im Namen von Anlegern bei der Zeichnung von Anteilen eines inländischen AIF geleistet wurden.

Sie hat auch dafür zu sorgen, dass sämtliche Geldmittel des inländischen AIF auf einem Geldkonto verbucht wurden. Das Konto darf nur bei qualifizierten Stellen geführt werden.

(7) Die Bedingungen für die Ausübung der Aufgaben einer Verwahrstelle sind in EU Verordnungen geregelt, auf die im Gesetz Bezug genommen wird.

Zustimmungspflichtige Geschäfte nach § 84 KAGB

In § 84 ist geregelt, welche Geschäfte eine AIF-KVG nur mit Zustimmung der Verwahrstelle vornehmen darf. Dies sind Kreditaufnahmen, Überziehungen, Anlagen und Verfügungen von Mitteln bei anderen Kreditinstituten, Verfügungen von Immobilien, Beteiligungen und sonstigen Vermögensgegenständen inklusive der Belastung und Abtretung von Forderungen.

Interessenkollision nach § 85 KAGB

(1) Bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben handelt die Verwahrstelle ehrlich, redlich, professionell, unabhängig und im Interesse des inländischen AIF und seiner Anleger.

(2) Die Verwahrstelle darf keine Aufgaben wahrnehmen, die in irgendeiner Weise zu Interessenkonflikten zwischen ihr, den Anlegern, dem inländischen AIF und der inländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft führen könnten.

Ausnahmen gelten dann, wenn die Verwahrstelle potenzielle  Konflikte durch entsprechende Maßnahmen verhindern kann und dies den Anlegern gegenüber auch offen gelegt hat.

Bei Spezial -AIF darf die Verwahrstelle die entsprechend § 81 KAGB verwahrten Vermögensgegenstände nicht ohne vorherige Zustimmung des inländischen Spezial-AIF/ AIF-Verwaltungsgesellschaft wiederverwenden. Bei Publikums-AIF ist eine Wiederverwendung unabhängig von der Zustimmung sogar ausgeschlossen.

Zur Vermeidung von Interessenkonflikten, darf eine AIF-KVG nicht die Aufgaben einer Verwahrstelle wahrnehmen. Außerdem darf ein Primebroker, welcher als Kontrahent bei Geschäften des inländischen AIF auftritt, nicht die Aufgaben einer Verwahrstelle für diesen inländischen AIF wahrnehmen. Beim Primebroker sind Ausnahmen erlaubt, sofern  der Primebroker potenzielle Konflikte  durch entsprechende Maßnahmen verhindern kann und dies den Anlegern gegenüber auch offen gelegt hat.

Geschäftsleiter, Prokuristen und Generalbevollmächtigte einer Verwahrstelle dürfen nicht in Personalunion für die AIF-KVG tätig sein. Eingesetzte Treuhänder sollen nicht gleichzeitig Mitglied des Vorstands, Aufsichtsrats, Gesellschafter oder Angestellter der AIF-KVG oder eines ihr verbunden Unternehmens sein.

Informationspflichten gegenüber der Bundesanstalt nach § 86 KAGB

Die Verwahrstelle hat der BaFin auf Anfrage alle Informationen die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben erhalten hat und die die BaFin benötigen könnte, zur Verfügung zu stellen.

Anwendbare Vorschriften für Publikums-AIF nach § 87 KAGB

Original: Für Verwahrstellen, die mit der Verwahrung von Publikums-AIF beauftragt sind, gelten zusätzlichzu den Vorschriften dieses Unterabschnitts die Regelungen des § 69 Absatz 1, 2 und 4 entsprechend.

Demgemäß:

• sind die Auswahl sowie jeder Wechsel der Verwahrstelle genehmigungspflichtig;
• kann die BaFin  einen Wechsel der Verwahrstelle auferlegen
• greifen die Regelungen für ein Moratorium bei einer Verwahrstelle

Haftung nach § 88 KAGB

(1) Die Verwahrstelle haftet für das Abhandenkommen eines verwahrten Finanzinstrumentes durch die Verwahrstelle oder durch einen Unterverwahrer, sofern  sich nicht nachweisen kann, dass das Abhandenkommen auf äußere Ereignisse zurückzuführen ist, deren Konsequenzen trotz aller angemessenen Gegenmaßnahmen unabwendbar waren.

Sie hat unverzüglich ein Finanzinstrument gleicher Art zuirückzugeben oder einen
entsprechenden Betrag zu erstatten.

(2) Die Verwahrstelle haftet auch gegenüber dem inländischen AIF oder den Anlegern des inländischen AIF für sämtliche sonstigen Verluste, die diese dadurch erleiden, dass die Verwahrstelle ihre Verpflichtungen nach diesem Gesetz fahrlässig oder vorsätzlich nicht erfüllt.

(3) Die Haftung der Verwahrstelle haftet auch bei Übertragung der Verwahrung auf eine Unterverwahrstelle.

(4) Sofern die Verwahrstelle nachweisen kann, dass sie sich bei der Übertragung der Verwahrung an eine Unterwahrstelle an alle Vorgaben gehalten hat (im Gesetz explizit aufgeführt) kann sie sich von der Haftung befreien.

(5) Entsprechende Befreiung von der Haftung gilt auch, sofern Rechtsvorschriften eines Drittstaates greifen und die Verwahrstelle sich an alle Vorgaben gehalten hat (im Gesetz explizit aufgeführt).

(6) …

Geltendmachung von Ansprüchen der Anleger…  nach § 89 KAGB

(1) Die Verwahrstelle ist berechtigt und auch verpflichtet Ansprüche der Anleger wegen Verletzung des KAGB oder der Anlagebedingungen gegen die AIF-KVG geltend zu machen. Dies gilt insbesondere auch für zustimmungspflichtige Verfügungen entsprechend § 84 KAGB. Ferner hat sie Widerspruch zu erheben, wenn in einen inländischen AIF vollstreckt wird, für den der AIF nicht haftet.

(2) Die AIF-KVG ist berechtigt und verpflichtet Ansprüche gegen die Verwahrstelle geltend zu machen . Unabhängig davon ist der Anleger selbst auch dazu berechtigt Schadenersatzansprüche gegen die Verwahrstelle geltend zu machen.

(3) Die AIF-KVG hat für alle Fälle einer fehlerhaften Berechnung von Anteilswerten oder einer Verletzung von Anlagegrenzen oder Erwerbsvorgaben bei einem inländischen AIF geeignete Entschädigungsverfahren (insbesondere Entschädigungsplan) für die betroffenen Anleger vorzusehen. Die Entschädigungsmaßnahmen sind vom Wirtschaftsprüfer zu prüfen. Bestimmungen zum Entschädigungverfahren können vom BMF bzw. der BaFin erlassen werden. Wesentliche Inhalte werden aufgeführt.

Anwendbare Vorschriften für ausländische AIF nach § 90 KAGB

Verwaltet eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft einen ausländischen AIF und beauftragt sie eine Verwahrstelle mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland oder verwaltet eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft, deren Referenzmitgliedstaat die Bundesrepublik Deutschland nach

§ 56 Bestimmung der Bundesrepublik Deutschland als Referenzmitgliedstaat einer ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaft

ist, einen ausländischen AIF und beauftragt eine Verwahrstelle mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland, gelten die Vorschriften dieses Unterabschnitts entsprechend;

§ 55 – Bedingungen für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, welche ausländische AIF verwalten, die weder in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union noch in den Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum vertrieben werden

bleibt unberührt.

Fazit

Wichtigster Punkt ist sicherlich, dass es künftig ohne die Verwahrstelle nicht mehr geht. Die Sorgfaltspflicht und die durchgängige Haftung bei Pflichtverstößen sind ein weiterer  Baustein, der durch die scharfe Trennung der Verwahrstelle zu den anderen Beteiligten abgerundet wird und damit zur Vermeidung von Interessenkonfikten beitragen soll.

Die zwangsweise Einbindung der Verwahrstelle mit der Verpflichtung der Verwahrstelle, aber auch der AIF-KVG, bei Verstößen der jeweils anderen Partei entsprechende Ansprüche geltend machen zu müssen, schaffen eine  weitere Kontrollinstanz.